Análisis de Karen Anaya, Promsex

El Decreto Legislativo Nº 1323 busca proteger los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes. Para ello, plantea la modificación penal y procesal penal para combatir el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género. Actualmente, el control parlamentario de este Decreto está a cargo de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República y se ha generado debate al interior de la misma, especialmente, porque en el decreto se reconoce como categorías prohibidas de discriminación a la orientación sexual e identidad de género y se sanciona por medio de la figura de la agravante los crímenes de odio.

 a.  ¿El Decreto Legislativo 1323 es inconstitucional por incluir la orientación sexual e identidad de género como categorías prohibidas de discriminación?

No. El artículo 2° de la Constitución peruana señala expresamente que “nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”, siendo que el término “cualquier otra índole” abarca otras categorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional estableció que tanto la orientación sexual como la identidad de género son categorías que deben entenderse comprendidas y amparadas por el texto constitucional:

 La permisión de la visita íntima no debe sujetarse a ningún tipo de discriminación, ni siquiera aquellas que se fundamenten en la orientación sexual de las personas […]” [1]

“(…) existe un derecho a la identidad de género, el cual forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la identidad personal. (…), en ese sentido, merece tutela constitucional (…)” [2]

 Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), ha señalado que “la orientación sexual (e identidad de género) de una persona se encuentra ligada al concepto de libertad y la posibilidad de toda persona de auto-determinarse y escoger libremente las circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones”[3]; estableciéndose así que, la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos[4][5], de la cual el Perú es Estado parte.

De ahí que, en atención al Control de Constitucionalidad y Convencionalidad, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo V del Código Procesal Constitucional y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, el Estado peruano debe adoptar en su derecho interno (incluida la regulación penal) las categorías de orientación sexual e identidad de género.

b. ¿Qué modificaciones al Código Penal plantea el Decreto Legislativo Nº 1323?

  1. Se crea un delito específico para sancionar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, lo cual antes solo era considerado como falta. Con la modificación se prevé una pena privativa de la libertad de 1 a 3 años para quien ocasione lesiones corporales a una mujer por su condición de tal o a un/a integrante del grupo familiar, aunque solo requieran menos de diez (10) días de asistencia médica, o quien cause algún tipo de afectación psicológica en casos de violencia familiar, coacción, hostigamiento o acoso sexual, abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o como forma de discriminación contra la mujer.

  1. Se amplían las circunstancias agravantes de los delitos de feminicidio, lesiones graves y lesiones leves. En estos delitos las agravantes incluyen los supuestos en lo que hay un aprovechamiento de la condición de una persona adulta mayor o con discapacidad, o cuando se toma ventaja de relaciones de dependencia o subordinación, o cuando la víctima haya sido sometida para fines de trata de personas, entre otras situaciones.

Foto: Animal Político

  1. Se amplía la protección penal contra la violencia psicológica. Se reforma el artículo 124-B del Código Penal y otros artículos para ampliar la protección contra la violencia psicológica que no constituya daño psíquico conforme a la “Guía de evaluación psicológica forense en caso de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar y en otros casos de violencia”.

 

  1. Se tipifican nuevos delitos: explotación sexual, esclavitud y otras formas de explotación, y trabajo forzoso. El delito de explotación sexual sanciona a quien “obliga a una persona a ejercer actos de connotación sexual con la finalidad de obtener un aprovechamiento económico o de otra índole” con una pena de 10 a 15 años (artículo 153-B). Asimismo, se crea un delito de esclavitud y otras formas de explotación que sanciona a quien “obliga a una persona a trabajar en condiciones de esclavitud o servidumbre, o la reduce o mantiene en dichas condiciones, con excepción de los supuestos del delito de explotación sexual” y a quien “comete el delito mediante engaño, manipulación u otro condicionamiento” con una pena de 10 a 15 años (artículo 153-C).  Finalmente, se tipifica el delito de trabajo forzado que sanciona a quien “somete u obliga a otra persona, a través de cualquier medio o contra su voluntad, a realizar un trabajo o prestar un servicio, sea retribuido o no” con una pena de 6 a 12 años (artículo 153-C).

 

  1. Las situaciones de trata a las que son sometidas las víctimas se consideran para establecer mayores penas en determinados delitos: En casos de explotación sexual cuando se derive de una situación de trata de personas, la pena privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de veinticinco años (artículo 153-B). Del mismo modo, en caso de esclavitud en el marco de trata de personas, la pena privativa de libertad también es no menor de veinte ni mayor de veinticinco (artículo 153-C).  Finalmente, en el caso de feminicidio, cuando la mujer hubiese sido sometida a una situación de trata de personas, la pena será no menor de 25 años (artículo 108 – B).

  1. Por primera vez se incluye, expresamente, la orientación sexual y la identidad de género como categorías prohibidas de discriminación. En el ya existente artículo 46.2.d del Código Penal, sobre circunstancias agravantes generales de penas, ahora se mencionará expresamente cuáles son los motivos prohibidos de discriminación que cuando constituyan el móvil de un delito el mismo sea sancionado con una pena mayor a la establecida. Asimismo, por primera vez el nuevo artículo 323 incluye dichas categorías, pero, únicamente, tipifica el delito de discriminación.

Antes y después del DL1323

Artículos del Código Penal antes del Decreto Legislativo 1323

Artículos del Código Penal luego del Decreto Legislativo 1323

“Artículo 46.- Circunstancias de atenuación y agravación

(…)

2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:

(…)

d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación.

 

“Artículo 46.- Circunstancias de atenuación y agravación

(…)

2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:

(…)

d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación, tales como el origen, raza, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género, factor genético, filiación, edad, (…).”

Artículo 323.- Discriminación e incitación a la discriminación

El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole (…).

 

Si el agente es funcionario o servidor público, la pena será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e inhabilitación, conforme al numeral 2 del artículo 36 (…).

Artículo 323.- Discriminación

El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de género (…)

 

Si el agente actúa en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de violencia física o mental, a través de internet u otro medio análogo, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36.”

Aquí la evaluación

[1] STC N° 01575-2007-PHC/TC, pág. 28 | [2] STC N ° 06040-2015-PA/TC, fundamento 14.| [3] Corte IDH. Caso Karen Atala Riffo e hijas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 136 | [4] Ibíd., párr. 91 | [5] Corte IDH. Caso Ángel Alberto Duque vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C No. 310, párr. 104

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