Con este artículo, empezamos con nuestra serie de análisis de proyectos de ley y leyes aprobadas por el Congreso o -vía facultades delegadas- por el ejecutivo a la que denominaremos Pitazo Normativo (como recordarán durante la primera vuelta de la última campaña electoral realizamos análisis de diversos temas de gobierno incluidos en los planes de los candidatos, sección que denominamos Pitazo Electoral).

Esperamos, con esta serie, que analiza algunos de los 112 decretos legislativos elaborados y publicados por el poder ejecutivo recientemente, aportar al necesario debate sobre las propuestas  de políticas de Estado, reflejados en normas legislativas. Para ello, compartiremos el análisis de diversos especialistas.

Para este primer Decreto Legislativo (1353) que crea la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, compartimos el análisis realizado por la politóloga Aida Gamboa Balbín, publicado en el portal Lamula.pe  el último 15 de enero. Al final de la misma podrá apreciar una lámina que resume –desde nuestro punto de vista- la evaluación.

CON MI DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA NO TE METAS

UN ANÁLISIS SOBRE EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1353 QUE CREA LA AUTORIDAD NACIONAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.

Por: Aída Gamboa Balbín – Especialista  de Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR)

El sábado 7 de enero, el Gobierno publicó el Decreto Legislativo N° 1353 que crea la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, fortalece el Régimen de Protección de Datos Personales y la Regulación de la gestión de Intereses. Desde 2012, la creación de un ente autónomo, fue la principal demanda de sociedad civil tras aprobarse el Plan de Acción 2012-2014 (R. M. N° 085-2012-PCM) que implementó la Alianza para el Gobierno Abierto (AGA) en Perú.

Los pasos hacia la Autoridad

La Comisión Multisectorial que implementaría el Plan de Acción de Gobierno Abierto (D. S. N° 003-2013-PCM), con integrantes de sociedad de sociedad, elaboró una versión consensuada de proyecto de ley de creación de esta Autoridad. Se trató de un documento que recogió los aportes de sociedad civil, de la propuesta inicial del proyecto de ley de la Defensoría del Pueblo y del proyecto de ley de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM).

Tras un año de funcionamiento de esta Comisión, el 5 de diciembre de 2014, las organizaciones de sociedad civil suspendieron su participación en ella. El motivo fue la negativa del Gobierno en aprobar el Plan de Gobierno Abierto 2014-2016, trabajado y concordado con sociedad civil, que consideraba de carácter prioritario la creación de esta Autoridad. A pesar de ello, el 17 de julio de 2015, se aprobó el Plan de Gobierno Abierto 2015-2016 (R. M. N° 176-2015-PCM), documento que no contó con la participación de la sociedad civil involucrada en este tema y que tampoco incluyó este compromiso.

Tras diversos pronunciamientos de más de 30 organizaciones de la sociedad civil, miembros del Foro de Gobierno Abierto (plataforma de sociedad civil que hace seguimiento a la AGA) propusimos la creación de una Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información con autonomía funcional, económica y administrativa; que dirija la política de transparencia y cree jurisprudencia a nivel nacional y regional, con un presupuesto específico diseñado por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).

La batalla continuaba. El año pasado el proyecto consensuado de la Autoridad Nacional fue llevado a la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN) para su discusión (y ver la manera que se apruebe en esa instancia), impulsado desde diferentes organizaciones. El 10 de mayo de 2016, la CAN aprobó un proyecto de ley que crea la autoridad nacional para la transparencia y el acceso a la información pública. Esto parecía ser un aliento para sociedad civil pues recogía sus preocupaciones, así como la propuesta de la Defensoría del Pueblo y de la PCM de contar con un organismo técnico especializado (OTE) en esta materia.

Para cumplir una promesa de campaña, el 12 de setiembre de 2016, el nuevo Gobierno creó un grupo de trabajo dentro del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus) encargado de elaborar la propuesta de informe técnico para la creación del tan anhelado ente (R. M. N° 0268-2016-JUS). Organizaciones de sociedad civil fuimos invitadas en noviembre pasado para dar aportes a esta iniciativa. A pesar de ello, consideramos que lo publicado por el Gobierno, el pasado 8 de enero, no obedece a las demandas de sociedad civil, ni a las principales propuestas del grupo de trabajo creado.

¿Autoridad o “Autoridad”? Y sobre lo que es secreto, confidencial o reservado

A través del artículo 3 del D. L. la “Autoridad” pasa a ser una Dirección Nacional de Transparencia y Acceso a Información Pública dentro del (Minjus) , es decir no es un OTE con autonomía. Asimismo, el artículo 5 indica que los sectores elaborarán, de forma conjunta con la “Autoridad”, lineamientos para la clasificación y desclasificación de la información que se considere confidencial, secreta o reservada aprobados por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, refrendado por el presidente del Consejo de Ministros, el ministro de Justicia y Derechos Humanos y el ministro de Economía y Finanzas.

Sin embargo, la Constitución Política indica claramente que las excepciones se dan cuando afectan la intimidad personal, expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (art. 2, inc. 5). El Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información, lo desarrolla indicando que toda información en posesión del Estado se presume pública, salvo la (art. 3) secreta, reservada o confidencial (art. 15, 16 y 17).

Se clasifica como secreta aquella información de seguridad nacional, actividades de inteligencia y contrainteligencia; excepción que comprende únicamente información en el ámbito militar (art. 15). La clasificada como reservada se sustenta en razones de seguridad nacional en el ámbito del orden interno, con el fin de prevenir y reprimir la criminalidad en el país (art. 16). Uno de los aspectos de información confidencial es aquella protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil (art. 17).

De igual modo, la ley de transparencia establece que las excepciones deben ser interpretadas de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental y que no se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley (art. 18). Entonces, si la los artículos 15, 16 y 17 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, clasifican claramente esta información, ¿por qué los sectores deberían elaborar lineamientos para definir qué información es secreta, reservada confidencial? ¿Esto no sería un riesgo que promovería la restricción del acceso del ciudadano a información que hasta el pasado sábado tenían la posibilidad de leer, fotocopiar y solicitar?

Con ello se estaría violando el principio de máxima divulgación y publicidad que establece que el derecho de acceso a la información es la regla y el secreto la excepción. Además, los próximos decretos supremos estarían vulnerando la Ley de Transparencia, al establecer excepciones con norma de menor jerarquía. Con ello la misma “Autoridad” no tendría competencia para la resolución de conflictos sobre información clasificada, no tendría acceso a ningún documento clasificado y no podría generar jurisprudencia sobre casos en los que se restrinja este derecho. Al elaborar los lineamientos de clasificación y desclasificación de información no tendría la última palabra sobre un adecuado respeto a derecho de acceso a la información, quien sí la tendría sería la entidad supervisada y finalmente el Consejo de Ministros cuando se aprueben los D. S.

En este primer análisis podemos señalar que a través de esta norma se podría restringir más el derecho de acceso a la información. Al parecer la conformación del grupo de trabajo ha servido para mostrar que sí hubo conversación con la sociedad civil, pero en la realidad no se han tomado en cuenta las preocupaciones y recomendaciones.

#ConMiDerechoAlAccesoNoTeMetas

Con el artículo 10 del D. L. en mención, se ha impuesto una temporalidad a la confidencialidad de la información que no existía en nuestra normativa, ya que se indica que los servidores públicos de la “Autoridad” y del Tribunal, bajo responsabilidad, cuando se trate de información secreta, reservada o confidencial, tienen la obligación de no hacer de conocimiento público la misma por cinco años posteriores al cese en el puesto o el tiempo que la información mantenga la condición de secreta, reservada o confidencial. El incumplimiento de este deber es considerado falta grave, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que conlleve. ¿Cuál es la razonabilidad para imponer una temporalidad a esta información? ¿Eso significaría que también cada sector podría poner una temporalidad a la información que consideren de secreta, reservada o confidencial cuando se elaboren los lineamientos?

Esta norma está legislando cuestiones del mismo derecho de acceso a la información, cuando ya se tiene una ley que rige este derecho. No se limita solo a la creación de esta supuesta “Autoridad”. Además, modifica la propia ley de transparencia en sus artículos 11 y 13 al indicar que ahora las entidades podrán responder una solicitud en un plazo de 12 días hábiles, cuando la ley de transparencia indicaba 7 días útiles, y más 5 días útiles de prórroga de forma excepcional.

Además, elimina el plazo de prórroga e indica que la propia entidad de forma discrecional podrá establecer el plazo de respuesta a la solicitud de información cuando esta no pueda cumplir con el plazo señalado (12 días hábiles), por lo que comunicará al solicitante la fecha en que proporcionará la información solicitada, en un plazo máximo de 2 días hábiles de recibido el pedido de información y por única vez. Esto puede ser realmente perverso, pues las entidades públicas podrían usar este mecanismo para responder solicitudes en plazos muy largos, no usar el plazo establecido en la norma e imponer plazos de respuesta sin ningún tipo de criterio para ello.

Entidades como el Minam, el OEFA, el Senace, el Sernanp, el Ingemmet y el Minagri ya venían respondiendo las solicitudes de información en un plazo de 1 a 6 días útiles. Otras entidades como Minem, el Osinergmin, Petroperú, Proinversión, Electroperú, el Mincu, la ANA, el MEF y la PCM, han llegado a responder solicitudes en el plazo de 3 a 7 días útiles según el último estudio realizado por DAR, lo que antes demoraban de 10 a 28 días en 2013 (primera evaluación hecha por DAR).

La mayoría de instituciones vinculadas al sector minero-energético contaban con sistemas informáticos que les permitían responder las solicitudes de acceso a la información en el plazo indicado por la ley de transparencia, con alertas a los funcionarios, plazos internos, directivas internas, firmas digitales, estadísticas, solicitudes virtuales, entre otros. Había un avance en las entidades respecto al cumplimiento de la ley de transparencia, funcionarios que ya estaban más capacitados respecto a estas funciones y un esfuerzo por cambiar la cultura del secreto en muchas entidades. Quienes tenían mayor dificultad eran los gobiernos regionales y locales. ¿Nos preguntamos cuál ha sido la razonabilidad para los 12 días hábiles, se han realizado estudios que muestren que las entidades demoran esa cantidad de tiempo en responder a un ciudadano?

También la norma, elimina el inciso g) del TUO de la ley de transparencia (*)  donde se indicaba que una vez agotada la vía administrativa, el solicitante que no obtuvo información podría iniciar un proceso contencioso administrativo u optar por el proceso constitucional de Habeas Data. Como la “Autoridad” será la última instancia donde se agotará la vía administrativa, se estaría ampliando el plazo en contra del solicitante, pues luego de su respuesta recién podría recurrir al Hábeas Data.

Adicionalmente, el Decreto Legislativo contempla la creación de un Tribunal (art.6 al 14) que será la última instancia administrativa en la materia, dependiente del MINJUS. En materia sancionadora solo es competente para revisar en apelación las sanciones a los funcionarios, por lo que si las entidades no los sancionan, el Tribunal no se pronunciará al respecto.

De este modo, esta norma creará dos instancias, un tribunal dentro del MINJUS y una dirección que haría lo mismo que hacía la Secretaría de Gestión Pública de la PCM en materia de transparencia y acceso a la información. ¿Por qué una dirección en el MINJUS haría mejor su trabajo que una dirección dentro de PCM?

Al final, el Poder Ejecutivo publica una norma que no recogió las demandas de sociedad civil impulsadas desde 2012, ni contó con la publicidad adecuada a pesar de ser una norma sobre transparencia. Es tiempo estar vigilantes para que no se restrinja más el derecho de acceso a la información. Como país (ciudadanos, funcionarios, entidades) no debemos de retroceder en todo lo avanzado y fomentar que este derecho es la regla y el secreto es la excepción.

 

(*)  Primera Disposición Complementaria Modificatoria del DL 1353.- Modificación de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, conforme a su Texto Único Ordenado, aprobado por Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM (artículos 11 y 13).

 

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