Sobre fallo del TC, en el caso Telefónica: «El panorama se presenta desolador para el Estado y la Sunat»

Randy Ortiz

Tras declararse fundada la demanda de amparo de Telefónica ante el Tribunal Constitucional (TC) para anular el pago de más de 700 millones de soles en intereses moratorios de multas que datan de hace 20 años, la defensa de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) advierte que se ha abierto una ‘puerta falsa’ para que otras empresas grandes con procesos similares puedan pagar menos. 

En esta entrevista, el abogado de SUNAT, Francisco Eguiguren, señala que debe haber una solución legal para desalentar este tipo de reclamos mientras el demandante está litigando la deuda principal en el Poder Judicial ‘sin pagar ni un centavo’ de la misma.

¿Cómo los megacontribuyentes como Telefónica y otros no pagan sus deudas tributarias a tiempo como cualquier otra empresa?

-La Constitución manda que hay un deber de contribuir. Si considero que lo que me están queriendo cobrar la administración tributaria es injusto, equivocado o abusivo, todo contribuyente tiene el derecho a reclamar ante Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) y posteriormente ante el Tribunal Fiscal (TF), donde termina la etapa administrativa. Si no quedó contento o pierde en la etapa administrativa ante el TF, como le ocurrió a Telefónica en este caso y a otros contribuyentes, el contribuyente o Telefónica puede acudir a lo que se llama el Proceso Contencioso Administrativo ante el Poder Judicial. Es así como el caso Telefónica, y muchos otros casos donde se están discutiendo tributos, se han llevado a la vía judicial. Sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC) en los últimos años ha cambiado de criterio y ha permitido que cuando se plantee un amparo alegando que la administración tributaria se ha demorado mucho en resolver, se estaría vulnerando el derecho al plazo razonable. Es así como, el Tribunal Constitucional interpreta que todo el tiempo que se ha tomado de más el Tribunal Fiscal, el contribuyente no lo va a pagar. Entonces, cuando un contribuyente presenta su reclamo a tiempo o consigue una medida cautelar, no paga durante todo el proceso. Por eso hasta hoy, como reconoció el abogado de Telefónica ante la presidenta del TC, la magistrada Marianella Ledesma, no ha pagado nada del tributo ni de los intereses legales.

Entonces, ¿cómo interpreta esta sentencia del Tribunal Constitucional?

-El Tribunal Constitucional debería entender que el contribuyente no paga porque tiene un proceso en trámite de dicho tributo y puede hacer con esa plata lo que quiere. Esto está perjudicando al Estado que no puede recaudar el tributo, no puede cobrar. Pero, la mayoría en el TC plantea que la demora del Tribunal Fiscal solo perjudica al contribuyente porque se le aumenta el monto de intereses. Cabe resaltar, que ello no perjudica al tribunal fiscal que no recibe el dinero, ni a SUNAT que solo lo cobra. A diferencia del Estado, al pueblo peruano, que necesitan esos tributos para que se usen para la obra pública, para atender la pandemia. En verdad, el TC mira solo a una de las caras del problema y hace una interpretación equivocada porque permite que mientras en el Poder Judicial se esté llevando el pleito principal, en el otro lado, por la puerta del costado, se está discutiendo el amparo para reducir los intereses moratorios. Si el contribuyente pierde en el Poder Judicial, en vez de pagar todo lo que debe pagar durante todo el proceso, solo va a pagar el interés por el plazo legal de un año en el Tribunal Fiscal. Eso es lo que está en juego en este caso. Lo resuelto en el TC puede aplicarse a muchos otros casos de empresas importantes que tienen un reclamo idénticamente similar.

Han pasado 8 años desde que inició este proceso por multas que datan de los años 2000 y 2001. ¿Considera que esta dilatación recae en la responsabilidad del Estado o en la voluntad de pago por parte de Telefónica?

-Existe un derecho constitucional a reclamar y que no se puede castigar o sancionar al que reclama. Esto no está en discusión y no puedo especular. En parte puede ser por el propio tribunal o porque los contribuyentes a veces enredan el proceso, incluso ambas. El caso de Telefónica tenía cinco reparos de SUNAT que todavía se están viendo a nivel judicial y 4 de ellos ya terminaron. Hay tantos miles de millones en esto que hacen que la fiscalización, la discusión y la verificación de documentos sean muy complejas. Entonces, es difícil determinar responsabilidades. Sin embargo, mi conclusión es que no puede resultar siendo mejor negocio reclamar para que al final, aunque pierda, pueda pagar menos que cumplir con pagar tributos a su debido tiempo.  Ese es el mensaje que el Tribunal Constitucional no quiere aceptar.

Pero el reclamo es legítimo.

-O sea, no es que esté mal reclamar. Si el contribuyente gana, sea en el Tribunal Fiscal o en el Poder Judicial, no paga el tributo ni paga los intereses. Pero si pierde, como ha ocurrido en el Tribunal Fiscal, no importa porque por todos los años transcurridos solo voy a pagar intereses por un año y no por 10 o 15 años que se llevó el caso. Reitero, no estoy cuestionando el legítimo derecho de reclamar y no vamos a saber, salvo que tuviéramos cada caso concreto, las razones de la demora. Porque a veces la SUNAT y el Estado se equivocan y abusan. Aunque no creo que ocurra aquí en el caso. No puedo afirmar si Telefónica ha hecho esto para no pagar o dilatar sus tributos. No obstante, mi intuición y experiencia, de profesor y abogado, de conocer a quien tengo a la otra parte, por supuesto que me dice que esto es una estrategia para demorar, para discutir todo, para litigar todo, para seguir peleando y para no pagar o pagar menos pero yo no lo puedo afirmar.

Entonces, ¿la demora recaería en el Tribunal Fiscal? 

-Seguro dirán que el Tribunal Fiscal se demoró, pero no puedo probarlo porque no he estado en esa etapa del proceso administrativo. Es una constante que el Tribunal Fiscal se está demorando mucho. Pero con esta sentencia, se va a demorar más. Porque van a haber más empresas que van a preferir reclamar que a pagar. Aquí están metidas las grandes empresas, no las que tienen su bodega, su tienda o su venta de muebles. Estos ‘grandazos’ que están peleando en el Poder Judicial y muchas veces pierden. Pero ya encontraron esta especie de puerta falsa para obtener un resultado cuando pierden. La única norma que invoca el TC es una norma al derecho al plazo razonable que fluye de la constitución, que se suma a la norma legal del código tributario que dice cuál es el tiempo para que resuelva el TF. Pero esa norma no dice que si se excede el plazo, hay que reducir los intereses.

¿Se pudo proponer y/o acceder a otras alternativas para que no se les acumulen estos intereses moratorios?

-Hay varias opciones que están previstas y que obviamente las empresas y los abogados las conocen. Dentro del proceso administrativo tributario ante el SUNAT o el TF como segunda instancia, uno puede en cualquier momento acudir en queja. Tú puedes decir: se venció el plazo que tenías, me he quejado y no resuelves. Se produce una denegación ficta de mi pedido y, por lo tanto, me voy del Tribunal Fiscal para pasar al Poder Judicial, al contencioso. Pero Telefónica no lo hizo y solo dejó que el tiempo pasara.

La sentencia del TC es por los intereses moratorios, ¿qué ha sucedido con la deuda principal?

-Está en el contencioso y ya tiene varios años. Específicamente, en la Corte Suprema para culminar. Sin embargo, por el costado con la otra mano, metió otro proceso por si pierde, consigue que se reduzcan los intereses. Antes no se podía, el TC en los últimos años ha cambiado. Pudieron pagar la deuda más no los intereses. A esto se le conoce como ‘pago bajo protesto’ para evitar que se acumulen estos. Es decir, si yo gano me vas a devolver lo pagado. Incluso, me vas a devolver los intereses hasta el último día en que se diga que yo gané. Pero Telefónica no pagó ni se quejó. Dio por terminada la etapa administrativa y se fue al Poder Judicial. Dejó nomás que el tiempo pase. Ahora, con esta sentencia del Tribunal Constitucional es mejor negocio hacerse el “muertito” y dejar que se demore el cobro porque cuando termine, si pierdes solo vas a pagar un interés diminuto por el plazo legal. O sea, ellos pudieron evitar que esto ocurra. La responsabilidad no es exclusivamente del Estado, que a través de SUNAT y el MEF, ha sido tan litigante como Telefónica y tan perjudicado con la demora del Tribunal Fiscal como el contribuyente porque tampoco ha podido cobrar. Hasta hoy no puede cobrar. Ni siquiera lo que la empresa no discute en este proceso.

¿El TC ha generado un precedente para otras empresas que buscan reducir los intereses moratorios de sus deudas?

-Se sabe que hay un montón de empresas importantes que están en el mismo plan, por el mismo tema de amparos contra intereses moratorios por demoras en el plazo razonable. Hay otros que se han visto antes, pero están pendientes de sentencia en el TC. Por ejemplo, hace unos días, salió un caso parecido, el de Paramonga. Entonces, si el TC no cambia de criterio se nos puede venir una avalancha de casos porque hay una buena cantidad, según sé, de procesos con el mismo contenido. Lamentablemente, hay una mayoría ya formada en el TC, en este caso ha sido 5 contra 2, que si simplemente se dedican a resolver en ese sentido, muchas empresas van a conseguir lo mismo. A pesar de que muchas de ellas han perdido en el poder judicial este reclamo. Este grave antecedente todavía no es un precedente, pero puede convertirse en uno para casos futuros.

¿Se podría apelar este tipo de sentencias del TC?

-No. El TC es la última instancia. No cabría ir al sistema interamericano porque el Estado no va a ir como demandante. Podría construirse una interpretación, pero el Estado como víctima de una decisión de otro ente del Estado como el TC, no tendría sentido. Sobre esta decisión del TC, no hay otra posibilidad. Puede ser que SUNAT plantee por alguna razón el pedido de nulidad ante el propio TC y su sentencia. Dudo que eso tuviera una eficacia. Solo queda, además visibilizar este problema, llamar la atención a la opinión pública a ver si el TC recapacita y en futuros casos similares que tiene entre manos no siga este criterio o explique mejor el porqué sigue este criterio que personalmente considero muy cuestionable. Y también por qué no, el Congreso de la República busque algún tipo de solución legal para evitar que se abuse de este mecanismo y se convierta más atractivo reclamar y demorar, o que se demore el pago para luego pagar menos.

¿Qué mecanismo legal se podría implementar para el 2021 para evitar esto?

-Quizás revisar los plazos asignados al TF, distinguir entre casos corrientes y casos muy complejos por la cantidad de temas que se discute, el monto en disputa. La revisión de documentos que demanda y eventualmente las consecuencias del incumplimiento del plazo. Si el contribuyente pierde, por qué además de pagar el interés moratorio, no tendría que pagar una multa o una indemnización al Estado por haber litigado tanto tiempo, innecesariamente o injustificadamente si al final perdió ¿Por qué no tratamos por igual a las partes? Se quiere premiar al contribuyente moroso, al contribuyente que judicializa sus casos por la demora del TF y el Estado pierde. Entonces, el dinero que el Estado y el pueblo peruano necesita lo perdemos. Debe haber una solución legal para desalentar el abuso de este tipo de reclamos. Insisto, si el contribuyente tiene razón, discute y gana; no paga nada. Pero no permitir que mientras se está discutiendo el tributo y sus intereses en el Poder Judicial, aun si no ha terminado el proceso, no se debería admitir un amparo para pagar menos por los intereses.

Algunos especialistas en materia tributaria señalan que la sentencia se ampara en la Ley 30230, que desde el 2014 permite que se suspendan los intereses moratorios luego del vencimiento del plazo legal del TF para resolver ¿Cómo interpreta usted esta ley?

-En los últimos años, todas las normas que se dan en este campo normalmente son para favorecer a las grandes empresas y al contribuyente, y no tanto al Estado. Pero las normas no tienen efecto retroactivo. Entonces, han ido cambiando las cosas, se han ido modificando plazos, más a favor del contribuyente que del Estado. Sin embargo, estos casos vienen de un tributo del 2000 y 2001. Además, este proceso iniciado ante el TF data de muchos años atrás. Entonces, las normas que se aplican sobre los temas de fondo son las que estaban vigentes en este proceso y no se puede aplicar retroactivamente normas que se dan después.

Entonces, ¿qué le depara a la SUNAT estos años?

-Apoyo en algunos procesos, de los cientos que tiene. Con respecto a telefónica, participó en 13 procesos judiciales, de los cuales, 7 han sido ganados y otros 6 siguen pendientes y que están por terminar. No hemos perdido ninguno. Lamentablemente, si se quiere aplicar este criterio para muchos de los tributos que tienen que pagar o se les está reclamando, van a querer sacar este argumento del TC de solo el interés legal. Entonces, por la puerta falsa habrán conseguido reducirlos. Justamente, hay otros amparos pendientes de Telefónica que ya hemos informado hace más de un año y que están pendientes. Incluso, hay uno de Scotiabank que también se ganó en el PJ, pero que está en el TC y que en junio se van a cumplir 4 años desde que se hizo un informe oral y hasta hoy no lo resuelven. En este caso, el banco pagó porque un banco no puede acarrear este tipo de deudas y pagó bajo reclamo porque había crecido mucha la deuda por intereses. De repente, ahora Scotiabank, que estaba ahí guardado, se falla y se da una sentencia favorable para el contribuyente como lo sucedido con Telefónica y Paramonga. Sé que vienen de Cerro Verde, Savia, IBM y demás que tienen este tipo de reclamo.

¿Qué panorama se percibe en la recaudación tributaria con esta sentencia?

-El panorama en amparo por intereses moratorios con este criterio del TC se presenta muy desolador para el Estado y la SUNAT ¿De qué sirve finalmente poder obtener un resultado judicial favorable al Estado, si por el otro lado te van a reducir el monto que le correspondía pagar al contribuyente por no saldar a tiempo su deuda? Es muy desalentador para quienes en el Estado tienen la tarea de cobrar tributos. Se debe hacer un llamado de atención al TF para adoptar medidas correctivas.

En la sentencia del TC, se señala que la SUNAT debe calcular los intereses moratorios sin el exceso del plazo legal, “más los costos del proceso” ¿SUNAT va a pagar la defensa legal de Telefónica por este caso?

-Parece que sí. Esa decisión entiendo que no solo es de Sardón y Blume, creo que también es compartida por el resto de los votos en mayoría. Si está en el voto de mayoría, no estoy seguro, pero creo que sí, va a tener que pagar el gasto legal de Telefónica y la pregunta es por qué. Es cierto, se puede condenar a una de las partes al pago de los gastos en que incurrió la otra. Pero cuando ha sido manifiestamente injustificada la conducta del litigante, una pretensión temeraria a veces del demandante, una actitud obstruccionista del demandado o que siguió violando el derecho, ¿dónde está la razón de querer imputar el pago de los costos de defensa? Si el amparo que interpuso Telefónica lo perdió en el PJ, porque solo cuando pierdes en el PJ pasas luego al TC. Esto es un debate jurídico que termina con una decisión controvertida y de mayoría. El tema es jurídicamente, para ser generoso con el tribunal, litigioso ¿Qué ha hecho SUNAT de indebido para que yo lo condene a pagarle a los abogados y los costos legales? Si no se le ha cobrado ni un centavo. Si se le hubieran cobrado antes, si lo hubieran ejecutado a pesar de que estaba en reclamo, podríamos entenderlo. Si no le han cobrado nada, ¿dónde está el pecado o el acto indebido? ¿Qué debió hacer SUNAT? ¿Allanarse a la demanda, no pelear ni discutir? Hay cosas que el TC debería explicar.