En la actualidad, las concesiones mineras se otorgan por tiempo indefinido para exploración y explotación, con la obligación de que sea trabajada o se invierta para su posterior producción, de lo contrario se paga una penalidad o hasta se pierde la concesión. Sin embargo, el DL N° 1320 varía penalidades por no producir y amplía el plazo para declarar caduca una concesión.

En esta primera parte compartimos un análisis de Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR):

 Se amplía tiempo de concesiones mineras que no producen

Bajo el discurso de dar continuidad a las actividades e inversiones mineras, en un marco de seguridad jurídica y simplificación administrativa, se modifica el régimen de concesiones mineras. A través del Decreto Legislativo N° 1320, Decreto Legislativo que modifica la Ley General de Minería cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM se cambian las reglas de juego que debería ejecutarse a partir del 1 de enero de 2019, con la aplicación de los artículos 40 y 41 de la mencionada ley.

Con el actual reglamento (a entrar en vigencia en 2019), según el artículo 40, una concesión tenía como plazo caducar al vigésimo año (15 años más una prórroga de 5) si no tenía una operación en marcha, o sin importar si existía un proyecto en construcción. Pero con el DL 1320, las empresas mineras que inviertan un monto mínimo en  sus concesiones –entendida como penalidad– ya no estarán en riesgo de perderlas. Pueden tenerlas hasta por 30 años, lo que significa un beneficio de 15 años más para tener la concesión sin producir.

¿Cómo es eso? las penalidades por no producir se han reducido entre el año 11 al 15 de la vigencia de la concesión de 10% a 2% de la producción mínima anual por hectárea. Mientras que entre el año 16 al 20 la penalidad será de 5%, cuando en la actualidad simplemente caducaba. El DL agrega que si no se obtiene la producción mínima al vencimiento del vigésimo año, el concesionario deberá pagar una penalidad equivalente al 10%. Finalmente, si entre el año 21 al 30 sigue sin alcanzar una producción mínima se declararía la caducidad.

En el siguiente recuadro se puede distinguir con claridad el antes y después del DL 1320

Modificación del artículo 40 de la Ley General de Minería

ANTES DEL DL 1320

 CON EL DL 1320
… a partir del primer semestre del undécimo año computado desde el siguiente a aquel en que se hubiere otorgado el título de concesión minera, el concesionario deberá pagar una penalidad equivalente al 10% de la producción mínima anual exigible por año y por hectárea, hasta el año en que cumpla con la producción mínima anual. …a partir del primer semestre del undécimo año computado desde el siguiente a aquel en que se otorgó el título de concesión minera el concesionario deberá pagar una penalidad equivalente al 2% de la producción mínima anual exigible por año y por hectárea otorgada efectiva, hasta que cumpla con la producción o inversión mínima anual.
Si continuase el incumplimiento hasta el vencimiento del décimo quinto año de otorgada la concesión minera, se declarará su caducidad  Si no se obtiene la producción mínima al vencimiento del décimo quinto año computado desde el siguiente a aquel en que se otorgó el título de concesión minera, el concesionario deberá pagar una penalidad equivalente al 5% de la producción mínima anual exigible por año y por hectárea otorgada efectiva, hasta que cumpla con la producción o inversión mínima anual.
SIN REFERENCIA Si no se obtiene la producción mínima al vencimiento del vigésimo año computado desde el siguiente a aquel en que se otorgó el título de concesión minera, el concesionario deberá pagar una penalidad equivalente al 10% de la producción mínima anual exigible por año y por hectárea otorgada efectiva, hasta que cumpla con la producción o inversión mínima anual.
SIN REFERENCIA

Si no se obtiene la producción mínima al vencimiento del trigésimo año computado desde el siguiente a aquel en que se otorgó el título, caduca la concesión minera.
Fuente: Ley General de Minería, Texto Único Ordenado – Decreto Supremo N° 014-92-EM y Decreto Legislativo N° 1320.

De esta manera, se amplía el plazo de 15 a 30 años (el doble) para el “uso” de una concesión, pero casi inoperativa, quitándoles la posibilidad a otros operadores que sí podrían producir. Nos llenaremos de concesiones que no llegan a la producción mínima, en zonas donde pueden desarrollarse otros emprendimientos. Hablamos de casi una generación perdida a la espera de shock de inversiones, cuyos responsables, solo esperan que las cosas mejoren para ellos (como el aumento de los precios de los minerales).

Además con la modificatoria del artículo 41 en el DL, las empresas mineras no tendrán que pagar penalidades mientras inviertan un monto mínimo anual por la concesión (diez veces el monto de la penalidad según el art. 40 descrito en el DL). Pero ¿las empresas contarán con liquidez para pagar 10 veces más de la penalidad por no llegar a la producción mínima? Se les está dando más tiempo a los operadores para que tengan una concesión que puede no producir activos para el país.

Si bien el DL señala que tal como están redactados los art. 40 y 41, los pagos que deben hacer los titulares mineros por falta de producción no son sostenibles de acuerdo a la tendencia de precios de los minerales. Sería bueno que se dé a conocer cuál ha sido el sustento técnico para esta medida, pues este DL genera incentivos sin señalar claramente cómo mejorará al desarrollo nacional.

Cabe señalar que la exposición de motivos del DL señala que esta decisión es de mercado y de costo de oportunidad, ya que hay un promedio de 6000 caducidades de derechos mineros al año, en los últimos cinco años. En 2015, por ejemplo hubo 7311 caducidades y en 2016, 6647. Esto nos demuestra que esta norma beneficiaria  a un gran número de empresas que no están siendo eficientes en sus trabajos y por ende no están generando grandes beneficios al país.

Se dice que las actuales reglas de juego ponen en peligro la subsistencia de las operaciones y la inversión en la exploración de nuevos recursos minerales. El sustento para delegar funciones fue fomentar el desarrollo económico, pero ¿cómo lo quiere lograr el Ejecutivo? Con esta norma se da el mensaje de que no importa si no puedes invertir (o no quieres pues esperas mejores condiciones) igual puedes mantener tu concesión sin usarla por largo tiempo. Pagando una penalidad muy baja.

Esta no es la única observación al DL1320, otro cabo suelto que queda suspendido es la formalización de la minería. Compartimos un análisis de Cooperacción:

Uno de los principales cuellos de botella de la formalización minera continúa siendo la firma de los contratos de explotación entre los titulares de las concesiones mineras y los mineros que operan informalmente en esas concesiones. A diciembre de 2016, en el Registro de Saneamiento de la formalización minera del Ministerio de Energía y Minas, existían 40,849 mineros en proceso de formalización, de los cuales sólo el 5% contaban con Contrato de Explotación.

Hace algunos días el Poder Ejecutivo informó que se habían diseñado una serie de normas que iban a permitir avanzar cualitativamente en los procesos de formalización minera; en ese marco se aprobó el DL 1320 que amplía el plazo de caducidad de concesiones hasta 30 años.

¿Esta modificación afecta el proceso de formalización?

Creemos que sí. Si un titular no quiere permitir la explotación del yacimiento existente en su concesión, no habrá manera que el minero informal regularice su situación, salvo que se produzca la caducidad de la concesión. Es decir, que el titular pierda la concesión por no trabajarla. Sin embargo esa posibilidad se aleja al haberse ampliado el plazo de caducidad de 15 a 30 años.

Respecto a ello, Cooperacción venía planteando reducir el plazo de caducidad para facilitar el proceso de formalización y además, darle la primera opción en la obtención del título minero a los que están operando informalmente la concesión.  El gobierno ha tomado el camino contrario.  La decisión sobre lo qué hay que hacer, debe ser concertada con todos los actores, poniendo por delante el interés nacional.