Las letras pequeñas de la ley «antimonopolio» de Jorge Del Castillo

Por Germán Alarco*

Hace dos semanas el Grupo de Trabajo de Pro inversión y Generación de Empleo liderado por el Congresista Jorge Del Castillo publicó un anteproyecto de Ley que regula las fusiones y adquisiciones empresariales (F&A). Esta es la cuarta propuesta presentada por distintos congresistas en los últimos años, pero hasta ahora con resultados infructuosos. El tema es clave y cae de maduro por las últimas grandes operaciones de las cadenas de farmacias y gasolineras. El anteproyecto tiene seis capítulos relativos a las disposiciones generales, concentraciones autorizadas; atribuciones, procedimientos, infracciones y sanciones y medidas correctivas.

De partida, toda iniciativa sobre el tema es positiva. Sin embargo, la última disposición complementaria final planteada por el Congresista establece que entraría en vigencia con la publicación del reglamento en un plazo máximo de un año contado a partir de la publicación de la Ley. ¿Por qué condicionarla a un reglamento? ¿qué impediría su implantación inmediata? El tema es urgente e impostergable. Hay que anotar que entre 1991 y 2016 se han realizado en el Perú operaciones por US$ 81,000 millones. En la misma dirección, es peligroso, establecer que los umbrales para acotar la evaluación previa de F&A se establezcan mediante decreto supremo con la intervención del MEF, Produce y Mincetur que por décadas se han manifestado en contra de la regulación previa. ¿Por qué no dejar este tema en manos de Indecopi?

Se repite el error de algunas propuestas previas donde se señala que la norma se orienta a garantizar el bienestar de los consumidores, y ahora se agrega la eficiencia económica de los mercados. Se olvidan que las F&A pueden afectar la calidad de los productos; la investigación, desarrollo tecnológico y difusión de conocimientos; dañar a los proveedores de insumos, servicios y a los trabajadores. Puede frenar el capitalismo popular reduciendo espacios para los pequeños empresarios; aumentar la desigualdad, afectar cohesión social, el nivel de actividad económica y hasta la democracia.

Los críticos al control previo de F&A se olvidan lo señalado en todos los libros de texto de economía en que todas las estructuras de mercado diferentes a la competencia perfecta, esto es de competencia imperfecta, generan transferencias de recursos de los consumidores a los productores y reducen el bienestar social. El caso extremo son los monopolios seguidos de los oligopolios. Por otra parte, omiten que la competencia imperfecta, los carteles y los monopolios surgen también a través de los procesos de F&A que se perpetúan no sólo a través de barreras legales, sino por la presencia de monopolios naturales y barreras estructurales. Estas últimas ocurridas tanto porque sólo exista la posibilidad de un solo prestador del servicio como por niveles mínimos de inversión para lograr economías a escala que impiden la entrada de otros competidores.

Las evidencias internacionales de que el control de fusiones es efectivo existen; sin embargo, es obvio de que nunca hay garantía absoluta, aunque es clave tener una evaluación preventiva. Ormosi, Mariuzzo y Havell (2015) de la Unión Europea luego de estudiar numerosos procesos de fusiones y de adquisiciones en esa región señalaron que los precios al consumidor aumentan 3.7%, aunque hay algunos casos en que esto no ocurre. Kwoka (2015 y 2016) llega a la misma conclusión en EE.UU. Sobre 101 casos analizados el aumento promedio de los precios fue 5.1%. También se registró una caída de la calidad del 4% y de los gastos de investigación y desarrollo en 9.7%.

Este es un anteproyecto donde sólo se señala un plazo relativo a los recursos de apelación. Al respecto, es esencial que se establezcan los plazos para los diferentes procedimientos. Por otra parte, la notificación para el inicio del procedimiento ante Indecopi deberá realizarse como máximo de 15 días desde la fecha en que se haya concluido el contrato, la adquisición de una participación o el anuncio de la oferta pública de adquisición. ¿Para qué la evaluación previa cuando la operación está consumada? En otros países esta notificación debe realizarse antes que se concrete con un periodo máximo a partir de que se inicie la discusión en los órganos de gobierno de las empresas (Directorio o Junta General de Accionistas).

También se debe establecer que Indecopi opine y defina las condiciones que promuevan la libre competencia en el caso de los procesos de concesiones de infraestructura y servicios públicos. Por último, es clave que esta Ley incorpore disposiciones en torno a Indecopi o se acompañe con otra que promueva su mayor empoderamiento. La norma chilena de 2016 es un buen referente.

*Germán Alarco es Profesor Investigador a tiempo completo de la Escuela de Postgrado de la Universidad del Pacífico. Experto en distribución del ingreso, energía, infraestructura y macroeconomía. Ha sido presidente del Centro Nacional de Planeamiento Estratégico (CEPLAN), Viceministro de Economía y funcionario del BCRP. Autor de numerosas publicaciones académicas a nivel internacional.